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未经债务人同意提供担保对追偿权的影响

日期:2018-06-01    作者:超级管理员    阅读次数:    字体:[] [] []    保护视力色:       

 



    追偿权分为担保责任追偿权和合伙债务追偿权,本文探讨的是担保责任追偿权。根据担保法规定,担保人在承担了担保责任后,即享有向债务人追偿的权利。

为了保证借款的正常履行及安全,出借人在提供借款的同时,要求借款人提供担保,是业界的常态。一般情况下,在签订借款合同的同时签订保证合同,包括保证、抵押、质押等方式,有按份担保,共同担保等。债务到期后,担保人提供担保,并不违反法律的规定,实务中也普遍存在,但主要在买卖合同形成的债务中,借款合同中少有鲜见。本文所要探讨的是担保人未经债务人及其他担保人同意的情形下提供担保后的追偿权问题。

要点提示:保证合同是否要以债务人及其他担保人的同意为生效要件,并无相关法律强制性规定,基于合同意思自治原则,此类保证合同应为有效。但未经债务人及其他担保人同意的保证合同,并非债权人、债务人和担保人三方共同的意思表示,根据合同相对性原则,该合同仅在保证人和债权人之间产生效力,对债务人无约束力,保证人在承担了保证责任后,不得向债务人及其他担保人追偿,若不存在损害债务人利益的情形下,可按不当得利要求债务人返还。

一、案例索引

2014918日,借款人卞某春与上海浦东发展银行芜湖分行签订《个人借款合同》,约定:卞某春因生产经营需要向上海浦东发展银行芜湖分行贷款280万元;贷款期限为1年,自2014922日至2015922日;贷款利率为8.4%/年。吴某某系该笔贷款的共同还款人,亦在《个人借款合同》上签字确认。卞某和以其名下的房产作为抵押为上述借款担保,江某作为抵押物的共有人签字确认。同日,卞某和、江某以位于芜湖县湾沚镇芜湖南路的房产作为抵押担保,并办理了房地产他项权证以及土地他项权证。2014922日,上海浦东发展银行芜湖分行向卞某春发放了280万元贷款。20151229日,芜湖市某建设投资有限公司与上海浦东发展银行芜湖分行签订《最高额保证合同》,双方约定芜湖市某建设投资有限公司为卞某春上述借款提供连带责任保证,保证担保金额以被担保主债权余额确定,最高不超过99万元为限。20151230日,芜湖市某建设投资有限公司按照最高额保证合同的约定以及上海浦东发展银行芜湖分行还款要求,为卞某春代偿借款985887.32元。同日,卞某春个人偿还了部分借款后,与上海浦东发展银行芜湖分行另行签订《个人借款担保合同》,上海浦东发展银行芜湖分行重新贷款198万元偿还了上述贷款余额部分。

另查明:芜湖市某建设投资有限公司与上海浦东发展银行芜湖分行签订《最高额保证合同》,并代偿985887.32元,未告知卞某春、胡某某、卞某和、江某。

芜湖市某建设投资有限公司履行了担保义务后,向法院提出诉讼,要求:1.判决卞某春立即归还原告代偿款985887.32元,并从20151231日起按照年利率8.4%支付逾期还款利息至实际清偿之日止;2.判决吴春华、卞某和、江某对上述债务承担连带清偿责任;3.判决卞某和、江某对第一项诉讼请求向芜湖市某建设投资有限公司承担抵押还款责任,且有权对卞某和、江某房产折价,或申请以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。

二、裁判

芜湖县法院审理认为:《中华人民共和国担保法》第六条规定,保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。芜湖市某建设投资有限公司上海浦东发展银行芜湖分行签订的《最高额保证合同》,是双方真实意思的表示,且不违反法律强制性规定,属有效合同。

芜湖市某建设投资有限公司与上海浦东发展银行芜湖分行签订《最高额保证合同》时,卞某春与上海浦东发展银行芜湖分行签订的《个人借款合同》已届清偿期,卞某春应当按照合同约定偿还借款,并承担逾期还款责任。在卞某春未偿还贷款的前提下,芜湖市某建设投资有限公司代为清偿部分借款后,延缓了卞某和偿还借款的期限,未损害卞某和、吴某某的利益,故芜湖市某建设投资有限公司按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后,在其履行保证责任的范围内有权对卞某春、吴某某行使追偿权。

卞某和、江某以其共同所有的房产为《个人借款合同》提供抵押担保,芜湖市某建设投资有限公司在最高额99万元范围内提供保证担保,应当认定为连带共同保证。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款的规定,连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担,没有约定的,平均分担。依据上述规定,芜湖市某建设投资有限公司承担了保证责任后,应当先向债务人追偿,不能追偿的部分才能向其他连带保证人追偿,本案芜湖市某建设投资有限公司承担的份额也在其最高额保证范围内,并未超过其应承担的份额,故无权向卞某和、江某行使追偿权。判决:卞某春、吴某某于本判决生效之日起十日内给付芜湖市某建设投资有限公司代偿款985887.32元;驳回芜湖市某建设投资有限公司的其他诉讼请求。

三、评析

本案中涉及三个问题:第一,在未经债务人卞某春,抵押人卞某和同意的情况下,芜湖市某建设投资有限公司上海浦东发展银行芜湖分行签订《最高额保证合同》约定由芜湖市某建设投资有限公司提供保证,保证约定是否有效;第二,保证约定未经过债务人卞某春,抵押人卞某和同意,对债务人卞某春,抵押人卞某和是否有约束力;第三,芜湖市某建设投资有限公司代偿的借款权利救济

(一)在未经债务人卞某春,抵押人卞某和同意的情况下,芜湖市某建设投资有限公司上海浦东发展银行芜湖分行签订《最高额保证合同》约定由芜湖市某建设投资有限公司提供保证保证合同有效。

保证合同是债务合同的从合同,需依附债务合同而存在。一般情况下,债务合同系债权人与债务人之间形成的,而保证合同在获得债务人同意或默许的情况,第三人以其信用或财产担保债务履行的一种法律行为。一种意见认为:债务合同是主合同,保证合同是从合同,未经债务人同意的保证合同,失去依附债务合同而存在的合理依据。保证人在承担保证责任后根本不能向债务人行使追偿权,债务人、保证人之间无法形成保证债务关系,破坏了一般保证合同的债权人、债务人、保证人的债权债务担保“三角”关系。对债务人而言,此类保证合同无约束力,属于无效合同。退一步,即便未经债务人同意的保证合同认定为有效合同,虽其形式表现为保证合同,但实质是第三人自愿替债务人承担偿还债务责任的合同,即第三人与债权人之间的债务转移合同。如保证人未经债务人同意擅自担保,则保证人与债务人之间缺乏委托合同关系,所以不享有依据保证合同对债务人的求偿权。

笔者认为,债务人的同意与否并不必然影响债权人与第三人之间的保证合同效力。其理由如下:

首先,《中华人民共和国担保法》规定,“保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”,“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条规定:“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立”。由此可见, 我国法律并没有明文规定保证合同系以债务人的同意作为其成立和生效的要件。

其次,未经债务人同意的保证合同能否认定为第三人与债权人之间的债务转移合同,需最大程度尊重第三人与债权人的意愿。合同意思自治原则是合同法的一项基本原则。依据该原则,在不违反法律和社会公共利益的前提下,当事人享有充分的合同自由和表达自己意愿的权利,享有决定订立合同的目的、权利义务的分配、合同风险负担等合同内容的权利。从形式上来看,未经债务人同意的保证合同中会出现“保证人”、“愿意提供担保”等字眼,或者在合同落款处的“保证人”有第三人的签名,符合保证合同的形式要求。从实质上来看,未经债务人同意的保证合同的内容体现了债权人与第三人就保证责任自愿达成合意和第三人愿意为债务人提供保证的意思表示,且没有否定该意思表示的条款。从诉讼行为来看,债权人通过诉讼主张债务人偿还债务的同时主张第三人应承担担保责任,第三人也以保证人身份提出应诉和答辩,这一点亦表现出债权人、第三人就保证责任的意思表示是真实的。如果勉强将未经债务人同意的保证合同理解为第三人自愿替债务人承担偿还债务责任的合同,那么违背债权人与第三人订立保证合同的意思表示,与合同意思自治原则背道而驰。

再者,未经债务人同意的保证合同是否有效须以《中华人民共和国合同法》第五十二条为基准。基于此类保证合同的特殊性,法院有必要审查保证的原因行为。虽然引起保证的原因行为并非保证合同的组成部分,但这并不意味着提供保证是绝对无因行为,一般来说,第三人不可能无缘无故替人承担保证责任,毕竟第三人提供保证的行为,是第三人为自己增加义务的行为,并可能要承担“追偿不能”的风险。司法实践中,保证的原因行为具体表现为:一、债权人、第三人存在着非法利益关系,债权人、第三人“合谋”通过提供保证的形式,欲取得对债务人的追偿权,从而将非法利益合法化。二、债权人为了规避诉讼时效,在被保证债务诉讼时效尚未届满时“寻找”第三人为债务人提供保证,并以《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百七十三条:“权利人向债务保证人、债务人的代理人、财产代管人主张权利的,可以认定诉讼时效中断”作为法律依据,欲达到被保证债务诉讼时效中断的目的。三、第三人与债务人存在某种特殊关系,正如本案中芜湖市某建设投资有限公司代理人陈述的那样,由芜湖市某建设投资有限公司上海浦东发展银行芜湖分行之间存在“银企”合作关系,如果芜湖市某建设投资有限公司年终帮助完成收贷任务,下年度可以放宽贷款额度,事实上仍然存在的利益关系。对于上述第一类情形,应认定为合法形式掩盖非法目的,依据合同法第五十二条的规定,应认定合同无效;第二、三类情形,应认定合同有效。

综上所述,当债权人与第三人就保证责任自愿达成合意后,无论从担保法及司法解释的规定,还是合同意思自治原则,只要没有出现合同法第五十二条无效合同的情形,都应该承认保证合同的效力,并以合同的约定约束债权人与保证人。

在本案中,芜湖市某建设投资有限公司上海浦东发展银行芜湖分行在债务到期后,签订《最高额保证合同》,系基于“银企”合作的利益关系,并未发现以合法形式掩盖非法目的等行为,故应认定该保证约定有效。

(二)保证约定未经过债务人卞某春、抵押人卞某和的同意,对债务人卞某春、抵押人卞某和是否有约束力。

一种意见认为:担保之债中的追偿权不仅仅基于担保合同产生,而且一般来说,经过债务人同意的保证合同在保证人与债务人之间形成委托合同关系,而保证人的求偿权正是以这种委托合同为基础,即取得债务人的同意,在代替债务人履行还款义务后,有权要求债务人偿还该笔欠款。未经过债务人的同意,保证人与债务人之间未形成委托合同关系,无追偿权行使基础。

一般情况下,保证合同形成后,即在债权人与保证人之间成立保证债权关系,当保证人在保证范围内承担责任后,有权向债务人及其他担保人追偿,承担责任最终仍归结于债务人,债务人实际上获得只是暂缓偿还债务“利益”。同时,保证人所享有抗辩权、代偿权以及追偿权,应当是债务人权利的一种让渡,这种让渡应当经过债务人的同意,否则便违背了合同自愿原则。

对于未经债务人同意的保证合同,可能存在加重债务人义务和损害债务人权利的情形:在一般责任保证中,如果保证人放弃先诉抗辩权的,也会延长债务人承担责任的期间,变相加重债务人义务。在连带责任保证中,债权人可以绕过债务人,直接向保证人要求承担保证责任,保证人又放弃抗辩的,就损害了债务人的抗辩权利。另外,对于债权人为了规避诉讼时效而“寻找”第三人为债务人债务提供保证的情形,债权诉讼时效中断与否以债权人和第三人之间的民事行为,而非债务人的意志表示而定,这种有意规避诉讼时效制约的做法,侵害了债务人的时效权益,增加了债务人的履行责任。因此,根据合同相对性原则和“义务的设定与加重须经义务人同意”的一般法学原理,未经债务人同意的保证合同,系债权人、第三人双方的意思表示,非债权人、债务人和第三人三方共同的意思表示,根据合同相对性原则,其做出的保证承诺仅在保证人和债权人之间产生效力,对债务人不具有法律效力。

在本案中,未经过债务人卞某春、担保人卞某和的同意,芜湖市某建设投资有限公司上海浦东发展银行芜湖分行在债务到期在《最高额保证合同》中约定作为保证人,此保证仅在保证人芜湖市某建设投资有限公司上海浦东发展银行芜湖分行之间产生效力,对债务人卞某春、担保人卞某和无约束力。即使芜湖市某建设投资有限公司代替债务人卞某春偿还了债务,芜湖市某建设投资有限公司也无权向债务人卞某春、担保人卞某和行使追偿权。本案法院判决的理由是芜湖市某建设投资有限公司为债务人卞某春提供担保,未损害债务人利益,而享有追偿权。对此,也存在不同的观点,本文将在下文中予以探讨。

(三)芜湖市某建设投资有限公司代偿借款,若不损害债务人利益,可以不当得利救济

芜湖县法院的判决支持了芜湖市某建设投资有限公司部分追偿权,出于当事人的讼累,如果驳回诉讼请求,另行以其他案由诉讼,易造成司法资源浪费;另一方面,案由的确定也不以当事人选择所左右,两者的审判结果是一致的。

一种观点认为:芜湖市某建设投资有限公司上海浦东发展银行芜湖分行签订《最高额保证合同》的时间为20151229日,代偿的时间为20151230日,而债务到期时间为2015922日。在债务已届清偿期情况下,芜湖市某建设投资有限公司形式上是担保,实际上是代为自愿为债务人履行义务,不属于担保法上的担保,当然不能构成担保追偿权。

另一种观点认为:芜湖市某建设投资有限公司之所以为债务人提供担保,并非是保证债务的履行,而是基于其与上海浦东发展银行芜湖分行之间的“银企”合作关系,形式上是担保,实际上出于利益关系,即下年度上海浦东发展银行芜湖分行为芜湖市某建设投资有限公司提高贷款授信额度,根据权利义务对等原则,芜湖市某建设投资有限公司无权要求债务人承担还款责任。

笔者认为,第三人为借款提供担保,可能存在增加负担的风险,第三人不可能无故增加自身的义务,要么与债务人存在利益关系,要么与债权人存在利害关系,也或出于某种目的(非法目的除外)。无论出于何种原因,其自身受到的损失,都基于诚实信用原则应当得到补偿。本案中,芜湖市某建设投资有限公司代为偿还债务后,利益受损(至于能否获得贷款授信,也非现实补偿,存在不确定性),债务人卞某春少偿债务,没有法律上的依据,并从中获得利益,符合不当得利的实质要件,芜湖市某建设投资有限公司的损失,可依不当得利,要求债务人卞某春、胡某某返还。至于能否要求其他担保人返还,要看其他担保人是否从中获利。本案中,芜湖市某建设投资有限公司承担的义务未超出自身承担的最高额度,可参照担保法规定的责任分配原则处理。反之,如果芜湖市某建设投资有限公司的代为偿行为系以合法形式掩盖非法目的,或损害债务人利益,则不得要求返还。

民二庭 周玉道

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