【前言】
本案起初原告李某仅起诉了物业公司，要求其承担80%的责任，湾沚区法院（原芜湖县法院）经审理，判决由物业公司承担30%的责任。但物业公司不服提出上诉，市中院认为“某物业公司在二审中提供了《芜湖县城关地区安置小区物业管理暂行办法》、《湾沚镇安置小区物业维修暂行办法》、《中标通知书》等证据以证明案涉维修单位并非其公司，故一审有关案涉维修单位的确定这一基本事实不清。”发回重审。对于此案处理，有三种不同的意见：一种意见是驳回原告李某的诉讼请求，认为原告李某没有提供直接证据证明其摔伤与水管之间存在因果关系；第二种意见应由物业公司与施工单位共同承担赔偿责任，一个是施工单位，一个是小区管理者；第三种意见是根据举证责任分配和优势证据原则，由物业公司来承担相应的赔偿责任。
【案情】
原告李某居住在湾沚镇某小区，被告某物业公司系该小区的物业服务单位。被告某公司在案发小区施工。由于小区管道堵塞，被告某物业公司进行施工清理。2019年10月21日10时40分许，原告李某在通行施工路段时不慎被横于路中间铺地的水管绊倒，随后被送往芜湖县医院进行治疗，经诊断为右肱骨近端粉碎性骨折。2019年10月23日，原告李某被转送至芜湖泰康医院继续治疗。经安徽广济司法鉴定所评定：原告李某伤情构成伤残九级，需二次手术费9000元，休息期300天、护理期105天，营养期105天。此后原告李某多次与被告就赔偿事宜进行协商，均未果。原告李某认为，被告作为小区的施工人和管理人应当尽到相应的安全保障义务，故诉至法院要求被告赔偿原告李某各项损失计89116元及本案的诉讼费用由被告承担。
某物业公司在庭审中辩称：1.原告李某主张系铺地的水管绊倒受伤证据不足，原告李某提交的证据材料仅能证明损害的结果，并不能证明损害事实的客观存在，故原告李某应当承担举证不能的不利后果；2.本案应为地面施工人员致人损害责任纠纷而非公共道路妨碍通行损害责任纠纷，即使本案损害事实客观存在，也无相应证据证明行为与后果之间存在因果关系；3.本案的责任主体不在于被告某物业公司。故请求依法驳回原告李某对某物业公司的诉请。
某公司在庭审中辩称：某公司不是本案的适格被告，对原告李某的损失不应承担赔偿责任。1.原告李某主张的事实缺乏证据证明；2.某公司是案涉小区的房屋维修的施工单位，但维修范围不包括污水管疏通；某公司的施工行为与原告李某受伤没有因果关系；3.原告李某主张系横于路中间的铺地水管绊倒，该水管系路水管还是消防水管不清楚，而被告某公司没有使用消防水管，更换房屋路水管，该水管也从未放置于马路上。某公司是房屋维修，不是道路维修或在道路上安装地下设施。因此，原告李某要求某公司承担责任没有事实和法律依据。
【审理】
经审理查明：某物业公司系某小区四期的物业服务单位，并与该小区四期业主委员会签订了《物业管理服务合同》，期限为2019年1月31日至2020年1月30日，该合同第十二条明确载明：管理服务费构成主要有公共物业维护保养费包括物业的外墙、地面道路、给排水系统等。某公司是从事房屋建筑工程等业务的单位，2019年3月20日中标确认为芜湖县湾沚镇某小区一、二、三、四期房屋承包单位（维修资金无需业主出资），并与芜湖县湾沚镇某某社区居民委员会签订了《芜湖县湾沚镇某小区一、二、三、四期房屋维修项目协议》，该协议载明工程内容为某小区一、二、三、四期内房屋及与之相配套的设备和场地等相关维修项目。由于小区7号楼下水道管道堵塞，污水向外溢需要疏通，有人用消防水管（实际上是消防水带，接通水后才为水管，俗称：消防水管），从7号楼马路对面的消防栓接口处接水来冲洗（疏通下水管道）。2019年10月21日10时40分许，原告李某在某小区四期内（通住7号楼方面）行走途经当天铺设的消防水管时，不慎在水管旁跌倒。某物业公司小区保安周某某（证人）在小区巡查时，见原告李某坐在地上，并上前去扶原告李某没有扶起来，随后便打电话给某物业公司法定代表人夏某某，夏某某到现场也没有扶起原告李某后，则向公案机关报警，公安机关派员（民警）及时赶到现场进行了处置，夏某某在现场告知民警：因业主强烈反映7号楼下水粪便都向上溢，我们不能不叫人来处理，就是拖一根管子（指消防水带）；原告李某称自己胳膊跌断；夏某某手指监控处称此处有监控，随后到场的某物业公司水电工王某某（证人）也强调此处有监控，公安干警则要求其保存好监控。随后，原告李某家人赶到现场在王某某的协助下被送往芜湖县医院进行诊治，其诊断为“右肱骨近端粉碎性骨折”并进行了治疗，医院建议手术治疗,“患者家属要求出院,经劝无效,给予自动出院办理”，个人自付医疗费为1035.14元。同日即23日，转送至芜湖泰康医院继续住院并进行切开复位内固定术等治疗,于11月4日出院，个人自付医疗费4557.4元。2020年4月22日安徽广济司法鉴定所，根据原告李某方的委托，对其伤残等级、后续治疗费、及休息期、营养期、护理期进行了鉴定，该所于2020年5月6日做出安徽广济司鉴[2020]（临）鉴字第（05041）号《法医临床司法鉴定意见书》，评定原告李某伤残等级为九级；二次手术费用约需9000元或待实际发生时另行主张；自受伤之日起酌情给予休息期为270日、护理期为90日、营养期为90日，二次手术期间酌情给予误工期30日、护理期15日、营养期15日，建议参考采纳。为此，原告李某支付了鉴定费2090元。原告李某遂提起诉讼。
另，公安机关出具的《出警证明》载明：“2019年10月21日10时40分36秒，接匿名电话报警称：在湾沚镇某小区四期外面，报警人在此处修理水管，有人碰瓷摔倒。我单位赶到现场，经查：该小区因管道堵塞进行施工，过程中铺地的水管横于路中间，疑似绊倒过路老人，该小区物业工作人员夏某某报警求助，目前老人李某已送至医院，双方就摔倒后赔偿问题下一步进行协商”。从视频上可以看出，水管已被人拖到路的另一边即接水处，现场被破坏。当天天气清朗。
另查，监控、小区内消防水管均是由某物业公司管理。
【一审裁判结果】
公共道路妨碍通行损害责任是指在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。而原告李某主张是“原告李某在通行施工路段时不慎被横于路中间铺地的水管绊倒”造成损害后果，要求施工者承担民事责任，根据我国《侵权责任法》第九十一条 “在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”的规定并结合案情，涉案案由应为地面施工损害责任纠纷。
本案争议焦点：1.原告李某受伤与案涉水管是否存在因果关系问题；2.谁是涉案水管的使用者；3.民事责任承担问题。
1.原告李某受伤与案涉水管是否存在因果关系问题。
原告李某受伤是在案涉水管旁崴倒，物业工作人员发现后，按理应当及时保护好现场，水管却被人拖到接水处，破坏了现场，但更应保存好监控，以便还原事实真相。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”的规定，监控是由某物业公司管理即控制着，而且出警民警也要求其保管好监控，本院根据李某的申请，送达举证通知书时也明确要求其“提供由你公司控制的事发现场监控视频”，却未提供，对此，某物业公司也没有提供充分证据来加以说明不能提供的原因，因此，本院对原告李某主张其受伤是绊到水管所致的事实，确认成立，即原告李某受伤与水管之间存在因果关系。
2.谁是涉案水管的使用者。
小区内消防水管属于物业公司的管理物品，当时使用是因下水管道堵塞污水向外溢，需要进行疏通，正常情况下疏通属于物业服务的范围，但当天某公司也在该小区内进行相关维修项目，现某物业公司和某公司各执一词、互相推卸并指认对方使用了水管，但是各方当事人均没有提供充分的证据证明水带是谁放置路上并进行使用，那么作为管理消防水带的管理者某物业公司就应当提供证据证明当天使用涉案消防水带的人是某公司的维修工人员，却没有提供，故应承担举证不能的责任。同时，原告李某也没有提供证据证明涉案消防水管在事发时由某公司在使用，因此，事发时涉案消防水带使用者可视为是某物业公司。原告李某要求某公司承担赔偿责任，缺乏事实，本院不予支持。
3.民事责任承担问题。
综上，某物业公司作为消防水管使用者在可供行人行走的场所将水管横放路中间，用于冲洗下水管道时，应当设置相应的警示标志，尽到必要的安全提示义务，却均没有提供证据证明其设置了明显的警示标志，故对本次事故的发生存在过错，应承担相应的赔偿责任；案涉水管是小区消防水带（接通水后）直径一般也就在65mm，事发时天气清朗，稍加注意，行人是可以正常通过的，但是原告李某作为具有完全民事行为能力且年过古稀之年的老人，行走时应小心谨慎，造成自身受伤，没有尽到安全谨慎注意义务，存在一定的过错。综上所述，并结合案情，根据过错责任原则，本院酌定原告李某自行承担70%的责任，被告某物业公司承担30%的赔偿责任为宜。
对原告李某诉请的医药费5592.54元（1035.14元+4557.4元）、住院伙食补助费390元、营养费3150元、残疾赔偿金67572元、二次手续费9000元、鉴定费2090元，因符合相关规定，本院予以支持。对原告李某诉请的交通费，根据原告李某的伤情及诊治情况，并结合当地出行的实际状况，本院酌定500元；对原告李某诉请的护理费，参照相关规定并结合案情，酌定【住院期间13日×120元/日+出院后（105日-13日）×80元/日】= 8920元，对精神损害赔偿金，参照相关规定并结合案情酌定5000元,以上合计：102214.54元。
【一审裁判】案经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告芜湖某物业服务有限公司于本判决生效后二十日内赔偿原告李某各项损失102214.54元的30%即30664元（取整）；二、驳回原告李某的其它诉讼请求。案件受理费2028元,原告李某负担1420元、被告芜湖某物业服务有限公司负担608元。
【上诉理由及抗辩意见】
某物业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李某对某物业公司的一审诉讼请求，本案诉讼费用由李某、某公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.某物业公司在一审中已举证证明因案涉路段监控出现质量问题而无法提供当晚监控视频，而非一审认定的无正当理由拒绝提供。2.在案证据足以证明某公司系案涉小区的应急维修单位，给排水管道、窨井等属于其维修范围。3.无论谁使用水管，该行为均不属于施工行为，该水管亦未达到妨碍行人通行或者具有相应危险性。一审以未设置安全标志为由判令某物业公司承担部分责任，显属不当。
李某辩称，请二审依法判决。
某公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
【二审认定的事实】
本案二审中，某物业公司向本院提交三组证据，第一组证据为安置小区基础设施零星维修项目申报表和案涉小区配套设施情况汇报材料各一份，证明本案事发期间监控已损坏。第二组证据为请求改建下水管道及窨井的申请报告两份，证明案涉小区窨井清淤工作并非某物业公司的维修范围。第三组证据为案涉小区所在居民委员会出具的情况说明，证明案涉开挖维修项目系由某公司负责。某公司质证称，上述证据不属于新的证据，且对其关联性和证明目的均不予认可。李某质证称请本院依法认定。本院对某物业公司提交的第一组、第二组证据的真实性予以确认。对于上述第三组证据，该证据无相关经办人员签字，且根据其内容亦无法确认案涉消防水管的使用者，故本院对该证据的证明目的不予确认。其他当事人未向本院提交新的证据。
本院二审查明：覆盖事发路段的小区监控在本案事发时业已损坏。二审中，某物业公司主张案涉消防水管系用作疏通小区7号楼下水管，某公司认为系用于清理7号楼窨井下主污水管堵塞，该部分并非其维修范围，从墙体下水管道至主污水管之间的支污水管才是其维修范围。其他事实同一审一致，本院对其予以确认。
【二审裁判结果】
一、关于因果关系的认定
根据一审查明事实可知，在案证人证言、公安机关《出警证明》及执法记录仪拍摄视频内容均显示，李某在案涉小区消防水管旁跌倒。结合李某年事已高的事实，一审认定李某的受伤与案涉小区路面留存的消防水管存在因果关系，符合优势证据原则，本院予以确认。
二、关于消防水管使用者的确定
民事诉讼中，当事人应对自己诉请或抗辩所主张的事实提供相应证据加以证明，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，各方均未举证证明某公司的维修范围包括疏通案涉小区窨井，某公司签订的维修协议和相应结算送审材料均未显示该窨井部分系某公司的维修范围。且李某和某物业公司亦未提供证据证明案涉消防水管系用于清理包括在某公司维修范围内的支污水管堵塞，即消防水管的使用者为某公司。该事实本可通过小区内设监控予以确认，但覆盖该区域的监控全部损坏。某物业公司虽非主观拒绝提供监控视频，但其作为小区物业企业，对此负有相应的管理义务，故应承担相应的举证不能的法律后果。消防水管日常管理和维护系案涉小区物业企业，即某物业公司的义务。在上述事项未能举证证明的情况下，应推定某物业公司系案涉消防水管的使用者。一审据此认定某物业公司未尽到安全提示义务并根据地面施工损害责任确定责任，并无不当，本院予以确认。某物业公司的上诉理由缺乏证据支持，本院不予采信。
综上所述，某物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。
判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2028元，由上诉人芜湖某物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。
【案件索引】
一审：(2020)皖0221民初1689号
二审：（2021）皖02民终915号
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